即将取缔临时工、外包工、外编人员和劳务派遣模式？-打印文章

近期，有网络媒体报道，全国总工会第十八次代表大会在北京召开，此次，中华工会十八大提出重大改革措施，即取缔临时工、外包工、外编人员和劳务派遣模式。随后，小编查阅了全国总工会官方信息发布渠道以及权威的媒体报道，上述取缔临时工、外包工、外编人员和劳务派遣的消息，应当是某代表的建议，并非是官方立场和改革措施。

临时工、外包工、众包、零工、灵活用工......随着数字化、信息化、智能化的发展和普及，新型就业形态获得快速发展，让企业在用工形式上有了更多的选择空间。

从企业人力资源管理视角，若基于劳动关系的人力资源是传统的管理，即围绕人（劳动力）进行一系列的管理活动，包括不限于招聘、录用、培训、选拔、薪酬、绩效、员工关系、离职等等；那么，围绕事（服务）管理的临时工、外包工、众包、小时工、零工等等，姑且称之为非传统的管理。

以最低的成本，找到合适的人员，这是企业人力资源管理的核心。在保证成本的前提之下，让人员、能力、职位快速匹配，建立企业需求的人力资源管理模式，帮助企业面临外部环境的不确定性，提升企业内部人才管理的灵活性和柔性，以确保人力资源管理能够满足企业的业务发展需要。

政策成本就是企业和劳动者建立劳动关系之后，按照法律规定必须要支付的费用，包括不限于“五险一金”、残疾人就业保障金、工会费、职工教育费、各类假期工资、最低工资保障、加班工资、解除或终止劳动关系补偿等等；风险成本就是企业自身管理、操作不当，导致违法、违规而需要支付的补偿、赔偿、罚款等。

如果企业用管理传统劳动关系的模式，来管理临时工、外包工、众包、小时工、零工等非劳动关系形式，以最低的成本，找到合适的人员目标管理核心目标就会落空。

实践中，有些企业认为，对于非劳动关系的用工形式的风险管控就是签订好书面的协议。事实上，并非如此。

从2005年原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》到2022年7月4日最高人民法院发布的指导案例第179号，认定企业和劳动者之间是否存在劳动关系，从双方是否符合法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是企业的业务组成部分，更为重要的是，对企业对劳动者的管理权，双方人身及经济上的从属性进行审查。

若双方属于适格的主体，存在人身、经济上的从属性（管理和被管理的关系，即企业用工管理制度来约束劳动者，劳动者服从企业发出的各项工作指令、安排等），即属于事实劳动关系，与是否签署书面协议没有关系。

换言之，企业和劳动者属于劳动关系适格主体，双方即便签订了各类协议，但实际双方权利和义务内容、实际履行情况等符合上述认定事实劳动关系认定标准，双方在法律依然是事实劳动关系。

可见，是权利和义务关系决定企业和劳动者签署什么样的合同或协议，而非双方签署的合同或协议决定了双方的法律关系。

回归到人力资源管理的视角，是企业人力资源管理的方式，决定企业和劳动者之间的法律关系，这就是管控法律风险的底层逻辑。

传统劳动关系下的管理场景是：企业自己或委托第三方进行招聘，以企业的名义投放、发布招聘广告，内容上竭尽全力突出企业的文化、价值观等；企业的HR、用人部门对候选人进行面试评估；企业名义向候选人发出录用通知。

外包用工的管理场景是：企业发布业务需求及完成需求的基本要求，包括外包供应商的资质、外包人员的服务能力；外包供应商按照企业需求组织服务人员（即外包供应商自己的名义招聘人员，向候选人发放录用通知等），企业监督、审核外包供应商、服务人员是否符合完成服务的能力。实践中，为了吸引、招录员工，通常在招聘中写清楚，系某某公司外包项目业务，某某公司工作环境一流等。

传统劳动关系下的管理场景是：企业对候选的入职资料进行审查，审查符合要求的签订书面劳动合同，签收各类安全生产及劳动规章制度，约定试用期，组织新员工培训等。

外包用工的管理场景是：派驻，即外包企业安排员工到企业提供外包服务；企业监督、审核外包供应商是否按照外包协议约定来用工，包括签订劳动合同、缴纳社保及公积金、签订书面劳动合同以及各类安全生产及劳动规章制度、试用期、培训等。

现实的问题是，外包供应商通常没有能力进行培训，没有能力制定符合企业需要的安全生产制度、劳动人事管理制度等。

这时候，就需要企业和外包供应商合作，将企业的安全生产、劳动规章（考勤、违纪）等制度转化为外包供应商的制度，以外包供应商的名义进行民主程序、公示告知。

传统劳动关系的管理场景：是BTC的管理方式，即企业直接对劳动者（人）进行指挥、监督包括不限于考勤、奖惩等等。

外包用工的管理场景：是BTBTC的管理方式，即是企业与企业之间的互动模式，通过对外包供应商服务水平、质量的监督、管理，推动外包供应商做好外包人员管理。

实践中，有些企业经常说，我们做不到，我们需要把劳动关系、非劳动关系混编在一起管理，需要统一进行考勤、奖惩、调度等等。那么，必然就无法达成最低的成本，找最合适人的目的。

传统劳动关系的管理场景：员工提出离职申请，由直属管理者及人事审批同意；或者由企业按照协商一致，或者符合其他法定的情形，来解除或终止劳动合同；同时开展离职面谈、办理离职手续、出具解除或终止劳动合同证明等。

外包用工的管理场景：外包员工向外包供应商提出辞职，或者由外包供应商依法解除或终止劳动合同；外包供应商按照与企业的约定，召回或企业退回外包人员；企业监督、审核外包供应商、外包人员对于服务的进度、交接情况等。

基于传统劳动关系BTC的用工风控流程，包括招聘入职在职离职等等，当第三方外包供应商介入进来之后，三方甚至多方主体参与进来之后，传统风险管控的流程就需要升级，构建BTBTC的权利和义务分配模式以及对应的流程，包括不限于制度、文本、表单等等。

招聘——服务能力评估，入职——派驻，绩效——服务能力，违纪——服务水平，工时——服务时间，离职——退回或召回，员工——服务供应商或外包人员或派驻人员，员工手册——服务手册。

在法律适用上外包、仲裁、兼职、小时工、临时工、零工适用的是《民法典》以及相关规定；劳动关系适用的《劳动法》《劳动合同法》以及相关规定。这是两种完全不同的法律关系和语言表述逻辑。